年终企业搞“末位淘汰”有风险

公司单方解约员工维权可得赔偿金

　　【案情】

　　宋军于2010年10月18日与某集团股份有限公司签订劳动合同一份，合同期限为2010年10月18日至2013年10月17日，工作岗位为采购员，岗位实行标准工时制，工资标准为每月2500元。从2010年10月18日开始上班后，宋军就被安排在公司从事采购员工作，直至2012年3月27日因公司称其未参加所谓的待岗培训被解除劳动合同而离开公司。欢迎到中顾法律网咨询劳动纠纷相关法律问题。

　　事情的起因是，2012年春节前，宋军根据公司2012年春节假期(1月21日—1月29日)安排，宋军于2012年1月21日回老家度假。在春节假期期间，宋军突然收到了集团公司寄来的《待岗培训通知书》一份，该通知书称因宋军不能胜任本职工作，要求宋军于2012年1月25日上午八点到集团公司总部三楼会议室参加待岗培训，培训期为六个月，培训期间的月工资标准为1140元，并且食宿自理，也没用任何福利待遇，而且规定缺席者视自动放弃，以及解除劳动合同关系等。

　　正在家里过春节的宋军收到这个通知书以后认为，自己公司以前月月对其考核是合格的，怎么突然单方面称其为不能胜任本职工作，并且单方面作出长时间的降薪降职行为，加之也正值春节假期期间，所以就没有参加这个待岗培训。

　　春节假期结束后，宋军于1月30日去公司正常上班了。2月2日中午宋军接到人事部主管从办公平台发的《告知书》，2月4日又接到正式文件，称其因没有按时参加待岗培训，严重违反公司规章制度，根据《待岗培训通知书》的规定，视为自动辞职人员，并解除与他的劳动合同关系。宋军为此向公司人事部负责人要求他们出具不称职的依据，负责人答复不会给他看的，如他去申请仲裁、打官司的话，到时候会给仲裁委的。多次协商后，公司仍然坚持他们的做法是正确合法的，这样宋军只能与公司办理交接手续，无奈的于2012年3月27日离开了公司。

　　离职后的宋军无意在网络上看到一个公司在合同期内实行“末位淘汰”被判违法并需要赔偿的案例新闻报道，于是也联系律师咨询后，于2012年6月初提起了劳动争议仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金7500元以及支付2011年终奖剩余部分和办理离职手续期间的工资等共计2.2元。

　　【处理结果】

　　受理该劳动争议案件的仲裁委经过审理后，于2012年10月9日做出了仲裁裁决书。该仲裁委认为：2012年1月22日—28日为国务院明文通知的假期，申请人老家在徐州市沛县，公司所在地在南通市，公司春节期间通知申请人到公司参加培训的做法不合常理;而且培训通知上称申请人无法胜任本职工作，公司也未提交证据证明确实无法胜任本职工作而需要进行培训。同时从培训通知上月工资1140元，食宿自理、不享受福利、培训时间涵盖上午、下午、晚上等条款综合判断，本委无法认定该培训通知书的合法性和合理性。故公司以申请人未参加培训为由解除劳动合同本委只能认定为违法解除，根据《劳动合同法》第48条，申请人可要求公司支付赔偿金，具体数额7500元(1.5x2x2500)。对于年终奖和工资，结合双方的证据，仲裁委分别支持了6700元和5000元，合计19200元。

　　公司不服该仲裁裁决，于2012年10月30日向当地中级人民法院申请撤销该劳动仲裁裁决书。受理法院于11月23日进行了公开开庭审理。公司于12月10日向法院申请撤回撤销仲裁裁决的申请，12月11日，法院做出裁定，准予公司的撤回申请。现该仲裁裁决书已经发生法律效力。

　　【法律评析】

　　企业中实行的末位淘汰制度是用人单位自己制定考核标准，经过考核后将排名相对靠后的人员予以淘汰、辞退、解除劳动合同的一种企业管理方法。不可否认末位淘汰制作为一种绩效管理方式，具有在企业内部引入竞争机制，提高企业劳动生产率的作用，因此为许多企业所采用，但“末位淘汰制”作为单位内部的一种管理制度，在具体操作这一方法时必须在法律的框架内实施，不能违反了《劳动法》中有关解除劳动合同的条款规定

　　《劳动法》规定，解除劳动合同只有两种合法途径，协议解除;法定解除。

　　依据《劳动法》第31条、第32条之规定，任何时候劳动者都有权提前30天通知用人单位解除劳动合同，在下列情形下还可以不用提前通知而随时提出解除劳动合同：在试用期内的;用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

　　但是《劳动法》对用人单位的解除权做出了严格限制。《劳动法》第24条至27条分别规定了用人单位协商解除、即时解除、预告解除的情形，第29条则规定了用人单位不得解除的情形。用人单位在不具备法定许可解除的情形时和具备法定不得解除的情形时，都无权提前终止劳动合同。作为绩效考核手段的末位淘汰制，实际上是用人单位自己单方面制订的内部管理规章制度，必须遵守《劳动法》规定，如果不符合法定的劳动合同解除规则，即使员工被评为绩效末位，用人单位也不得以此为理由解除劳动者的劳动合同，否则就侵犯了劳动者的劳动权。因为实践中员工在考核中“末位”的情况往往有两种情形：一种是处于末位的不胜任工作者;另一种是虽然处于“末位”，但是仍属于胜任工作的范围。

　　对于前者可以实行“末位淘汰”，同时强调应严格按照《劳动法》规定的程序实行。而对于后者，实行末位淘汰的法定依据就相当不足。

　　因为《劳动法》明确规定，劳动者不能胜任工作，用人单位须对其进行培训或者调整工作岗位，通过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的劳动者，用人单位应当提前30 日以书面形式通知劳动者本人后，才能解除劳动合同。仅因末位就解除劳动合同是非法的。何况，本案的公司并没有证据证明宋军不能胜任本职工作的相关证据。

　　结合《劳动合同法》第四十条来分析，也就是说，用人单位必须严格按照劳动合同法第四十条第 (一)项和第 (二)项来解除合同，而不能仅以约定了 “末位淘汰”制度为由解除双方劳动合同，因为更多时候，即使某位员工在考核时处于末位，但此并不能表明该名员工就不能胜任工作。

　　所以，要正确运用“末位淘汰”制度为由解除双方劳动合同的关键是全面理解劳动合同法四十条第(二)项的关于“不能胜任工作”的立法本意。

　　这里所谓“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。但用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。劳动者没有具备从事某项工作的能力，不能完成某一岗位的工作任务，这时用人单位可以对其进行职业培训，提高其职业技能，也可以把其调换到能够胜任的工作岗位上，这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。如果单位尽了这些义务，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者不具备在该单位的职业能力，单位可以在提前三十日书面通知的前提下，解除与该劳动者的劳动合同。

　　所以，即使有些公司与员工有关于“末位淘汰制”的书面约定，但是这种约定是无效的。《劳动合同法》第26条第1款第(二)规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;”，如上所说，对于不能胜任工作的员工，《劳动合同法》规定应对员工进行培训或者调岗，但是“末位淘汰制”却直接绕过了这一程序，属于《劳动合同法》第26条所规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”，所以此约定是无效的。

　　按照此规定，如果确实是“不能胜任工作” 的末位者，可以依法解除劳动合同。但“末位淘汰”的末位者，未必就是确实不能胜任工作的。操作中不宜将“考核末位”与“不能胜任”两个概念划等号，因为这二者虽有联系但毕竟不是一码事。比方说，50个人参与考核，结果大家都超过了及格标准，这就表明即便是“末位”也是胜任工作的。所以，以“考核末位”来确定是否胜任工作，来确定淘汰者并解除劳动合同，既不够科学也不符合相关法律的精神。

　　针对当前越来越多的企业通过这种方式解除劳动合同的行为，最高人民法院办公厅2011年10月9日下发了关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知(法办【2011】442号)内容当中在“八、关于劳动争议纠纷案件”明确讲到：用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持，但劳动合同另有约定的除外。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(2012年6月公布的征求意见稿)第十六条也谈到： 劳动合同存续期间，劳动者不符合劳动合同法第四十条第(一)项、第(二)项规定的情形，用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。

　　因而，当前一些企业在年终为了突击裁员，不顾劳动合同法的约束，挥起“末位淘汰制”的大刀，把劳动合同未满、劳动能力合格的工人砍掉，以“末位淘汰”或者莫须有的“不能胜任工作”的借口把工人赶出门的行为，企业要谨慎行使。否则，只能是像本案的公司一样到时候要为自己的违法解除合同行为支付一笔不菲的赔偿金。